In the Sharma decision the federal court says: we see the climate risk but cannot act | Kieran Pender

ET‘est devenu une source d’ironie noire parmi les sociétés climatiques du monde entier que les décisions de justice niant leur recherche d’action climatique commencent par reconnaître le risque existentiel posé par la crise climatique. Et il en a été ainsi mardi, lorsque la Cour fédérale plénière a rendu son jugement dans le monument de Sharma Cas. “La menace du changement climatique et du réchauffement climatique était et n’est pas en litige entre les parties dans ce litige”, a commencé le juge en chef James Allsop.

Qu’est-ce donc que le pouvoir judiciaire – la troisième branche indépendante et paritaire du gouvernement – propose de faire à ce sujet ? Face à l’inaction climatique paralysante de l’exécutif fédéral et du gouvernement législatif qui menace de rendre l’Australie effectivement inhabitable dans les siècles à venir, comment les tribunaux réagiront-ils ?

Mardi, le tribunal fédéral au complet a annulé une décision antérieure historique selon laquelle le ministre fédéral de l’Environnement avait une obligation de diligence envers les enfants australiens pour atténuer le risque climatique en envisageant d’approuver ou non une expansion majeure de la mine de charbon. Chacun écrivant séparément, les trois juges – Allsop, Michael Wheelahan et Jonathan Beach – ont accepté l’appel du ministre dans un jugement de près de 300 pages.

“Nous avons affaire à un processus décisionnel de base, voire de haut niveau”, a écrit Allsop en décidant que la plainte ne se prêtait pas à une décision judiciaire. “Dans la mesure où les preuves et les risques incontestés de catastrophe climatique appellent un devoir du ministre ou de l’exécutif du Commonwealth, c’est un devoir politique : envers le peuple australien”, a-t-il ajouté. C’est une piètre consolation pour les générations futures qui souffriront du manquement du gouvernement à s’acquitter de cette obligation aujourd’hui.

Beaucoup sera écrit dans les semaines, les mois et les années à venir sur ce moment important pour les litiges climatiques en Australie. Mes commentaires sont nécessairement préliminaires. Mais ma réaction générale est celle du désespoir. Sharma est un jugement fondé sur des siècles de jurisprudence – c’est bien sûr l’une des forces de la common law. Mais le droit commun évolue. L’Australie et le monde n’ont jamais été confrontés à un défi de cette nature. Si ce n’est pas maintenant, à la lumière de tout ce que nous savons sur les dommages climatiques et l’inaction climatique du gouvernement (y compris, de manière pertinente dans le cas présent, l’approbation d’une mine de charbon qui conduira à 100 millions de tonnes supplémentaires de dioxyde de carbone), alors quand ?

Le jugement de mardi n’était pas que de mauvaises nouvelles. La divergence considérable entre les trois juges signifiait qu’il ne s’agissait pas d’un slam dunk pour le gouvernement, d’un obstacle inamovible aux revendications futures. Alors qu’Allsop semblait le plus préoccupé par le fait que la question était principalement politique plutôt que judiciaire, reprise dans une moindre mesure par Wheelahan, Beach a rejeté cette argumentation. « En résumé, j’accepte que des questions politiques soient impliquées. Mais quels qu’ils soient, ils peuvent être traités de manière adéquate », a-t-il déclaré. Au lieu de cela, Beach a rejeté l’affaire pour des motifs juridiques plus techniques.

Cela laisse la porte ouverte à de futures revendications, peut-être plus étroitement encadrées, qui réussissent. En effet, les trois juges ont souligné leur volonté d’éviter d’évincer de futurs litiges ; ils ont demandé d’autres observations sur la résolution de l’affaire, pour “s’assurer que” les autres plaideurs climatiques ne soient pas “indûment lésés” par le résultat. Il y avait aussi des feuilles de thé des trois juges, même Allsop, sur la possibilité d’une obligation de diligence lorsqu’il existe un lien plus étroit entre le risque et le préjudice (il a utilisé l’exemple du gouvernement approuvant une mine d’amiante près d’une grande ville) . De tels commentaires seront sans aucun doute explorés dans de futurs litiges.

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Mais d’abord, les plaignants de Sharma examineront s’ils doivent faire appel devant la haute cour. À cet égard, ils prendront courage auprès de la plage, la plus sympathique de la formation d’appel à leur demande. Notant que certains des concepts juridiques qui faisaient obstacle aux plaignants adolescents “sous leur forme actuelle peuvent avoir atteint leur durée de vie”, il a estimé que “c’est à la haute cour et non à nous de concevoir de nouvelles variétés de semences pour les devoirs durables des rois”. ”.

Que ce soit dans Sharma ou dans une autre affaire, l’inaction climatique de l’Australie atteindra bientôt la plus haute cour du pays. Dans ce contexte, certains des commentaires du jugement de mardi sur la contrainte institutionnelle seront moins applicables – la Haute Cour peut, et le fait, réécrire la loi. Il devrait le faire.

On dit souvent que les cas difficiles font la mauvaise loi. Il ne fait aucun doute que les questions posées dans Sharma sont extrêmement difficiles – peut-être les plus difficiles auxquelles les tribunaux seront jamais confrontés. Les esprits raisonnables ne s’entendent pas sur l’étendue d’une intervention judiciaire appropriée dans la crise climatique. Mais ce qui est le plus décourageant dans la décision Sharma, c’est qu’en cherchant à respecter les frontières institutionnelles, cela contribue grandement à l’abandon total du domaine. L’action climatique (in) est politique, a déclaré Allsop, et les tribunaux devraient laisser cette prise de décision aux politiciens.

En dernière analyse, à quoi sert notre loi, si ce n’est de protéger les Australiens du risque existentiel le plus important jamais rencontré ? Quel est l’intérêt de notre constitution si l’Australie devient presque inhabitable – une terre de feu, d’inondation et de sécheresse ? Alors que notre gouvernement épris de charbon nous envoie vers l’oubli climatique, la Cour fédérale dit : nous voyons le risque, mais nous ne pouvons pas agir.

Kieran Pender est écrivain et avocat. Il est conférencier honoraire au Collège de droit de l’ANU

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